שאלה :  תלמיד חכם אחד נשא אשה ודר עמה באהבה כדרך תלמידי חכמים עשרים שנים ועדיין לא סר מחיבתה אך לא זכה להבנות ממנה ולא הי' לה שום ולד ולכן נפשו חשקה לקיים מצות פריה ורביה ולהעמיד בנים תלמידי חכמים כי הוא ממשפחה גדולה בן גדול הדור ז"ל ולכן ביקש ממני למצוא היתר כי זוגתו אינה רוצה להפרד ממנו בשום אופן:

תשובה :מקודם נבאר אם יש בזה התקנה חשש דאורייתא דרוב הפוסקים סבירא להו חרם דאורייתא כאשר העיד לנו הכנסת הגדולה בספרו בעי חיי [אה"ע סי' א']. ולכאורה הכי נמי חרם רבינו גרשום מאור הגולה הוא דאורייתא:

אך באמת זה אינו כלל דמבואר בפסקי הגה"ת מרדכי כתובות [סי' רצ"א] וז"ל ועוד פירש דלמ"ד דקידושין נמי לא מפקע זיקתה אפילו הכי אם קידש בהיתר אין צריך להמתין כל שכן זה דמשום תקנה בעלמא שלא יצטרך להמתין ועוד שמא תקנת הגאונים לא שייכי כלל במקום זיקה בעלמא וכו' השיב הר' אביגדור כהן כו' אם אמרו זיקה ככנוסה בערוה החמורה יאמרו בתקנות חכמי הדורות לא גזר הגאון אלא שלא לישא שתי נשים אבל הכא חדא ממילא איתרמיא ליה ולמיפק קיימא משום דררא דאורייתא לאבא שאול הלכך כמי שאינה זקוקה דמיא לגבי איסור קל כי הא שלא גזר הגאון אלא משום קטטה ולא משום דררא דאורייתא כלל עכ"ל. אלמא דהוא איסור קל לא דאורייתא:

וכן כתב בתשו' מהר"י מינץ סי' יו"ד וז"ל עוד שמעינן מיניה דגזירת הגאון חשיבה ליה כתקנה שגזרו חכמי התלמוד וזהו דבר גדול מ"מ אין לעבור פיו כי הי' חכם גדול וחסיד ותלה עצמו באילן גדול בר"י הלבן עכ"ל הרי דלפלא בעיניו מה שעשאוה (הר') [הר"א]לב לתקנה דגמרא אבל דאורייתא ודאי אינו וכן כתוב בדרכי משה [סי' א' סק"י] ומביאו הבית שמואל ז"ל [ס"ק כ"א] דאינו רק תקנה וספיקא להקל ומה שהחמיר הבית שמואל [סי' ט"ו ס"ק כ' ובריש סי' קנ"ח סק"א] לענין עד אחד שמעיד שמתה אשתו הוא מטעם חזקה אבל ודאי הב"ש סבירא ליה שאינו דאורייתא וכמו שכתב הב"ש סי' א': 

והחתם סופר ז"ל [בסי' ג'] הבין דבית שמואל מחמיר בעד אחד משום דהוי דאורייתא ודחק בהא דמתיר הב"ש ז"ל בספק משום דכן אתני הגאון רבינו גרשום מאור הגולה גופא דספקא יהי' מותר וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל בספר המצות [שורש א' וזהר הרקיע לרשב"ץ שם] לענין ספק דרבנן לקולא דלעולם גזירת חכמים ז"ל הוא דאורייתא משום לא תסור ורק הם גופא אתנו דמספק יקילו וזה דבר שאינו דבהדיא כתב הב"ש דלא נתקן משום איסור וכוונתו כמו שכתב הדרכי משה דאינו רק תקנה וספק תקנה להקל אבל אם הוי גזירה משום איסור לא הי' מקילינן בספקא ולדברי החתם סופר ז"ל השתא נמי דאורייתא ורק הרגמ"ה בעצמו התנה להקל בספק א"כ גם אם הי' משום איסור הי' מותר דכן הותנה להקל בספק אלא ודאי שכוונת הב"ש כפשוטו וכדברי הדרכי משה ז"ל שאינו אלא תקנה בעלמא וקיל אפילו מדבר שהוא מדרבנן וכמו שכתב מהר"י מינץ ז"ל [הנ"ל]:

גם מהרש"ל ז"ל [בים של שלמה יבמות פ"ו סי' מ"א ובתשו' סי' י"ד] אף שהחמיר בתר אלף החמישי הוא רק מטעם התקנה אבל לא שהוא דאורייתא וראיה שכן הוא דהרי מהרש"ל הוכיח זה מהרבינו אביגדור והרבינו אביגדור ז"ל [המובא בתשו' (מהר"י מינץ) שבהגהת מרדכילג] הבאתיו לעיל כתב בהדיא דהוא דרבנן אלא ודאי כוונת מהרש"ל ז"ל דלעולם הוא דרבנן ורק שלא בטלה הגזירה אפילו לאחר אלף החמישי:

והנה בזה לבד מחולק מהרש"ל ז"ל עם הדרכי משה דדרכי משה ז"ל סבירא ליה דהוי רק כתקנות הציבור וספק מקילינן [עי' ביו"ד סי' רי"ח סעיף ב' ובטו"ז סק"ד וש"ך סק"ג שם] וגם אין צריך מנין אחר להתירו כדאמרינן גבי חרמי ציבור ביו"ד [סי'] רכ"ח [סעיף כ"ה] אבל מהרש"ל ז"ל סבירא ליה כהר"א שהביא מהר"י מינץ דהוי כגזירת חז"ל ומשום הכי כתב דאין יכולין לבטל דבריו בית דין אחר:

סוף דבר דכל חכמי אשכנז ז"ל סבירא להו דלא הוי יותר על כל פנים מתקנת חז"ל ורק חכמי הספרד מחמירין וסוברים שהוא חרם ממש וחרם דאורייתא ולהכי מחמירין מאוד אפילו בספיקא כמבואר בספר בעי חיי להכנסת הגדולה [הנ"ל] אך הב"י הגם שהי' ספרדלד מיקל בגזירה זו כמבואר בתשו' ב"י ז"ל [דיני נשואין סי' י"ד] ולפענ"ד דבזה חכמי אשכנז בקיאין ביותר שהמה קבלו התקנה מרבינו גרשום מאור הגולה תיכף כמו שכתב הרשב"א ז"ל בתשובה [נ"ל דכוונתו על תשו' הרשב"א המובא בב"י סוף סימן א' ובד"מ שם ס"ק י"ב וע"ש במהרל"ח ס"ק י"ב] ולכן בודאי אנן בתר חכמי אשכנז אזלינן ולא הוי רק דרבנן וספיקא מקילין כמו שכתב הדרכי משה ז"ל:

והנה אם גזר גם במקום מצוה או לא יש הרבה דיעות בין הראשונים וגם הנמוקי יוסף בפרק הבא על יבמתו [ס"ד ע"א סוף ד"ה מתני'] מיקל שלא גזר רגמ"ה במקום מצוה הגם שדרכי משה [בסי' א' ס"ק י'] כתב בשמו להחמיר לפענ"ד נראה דלא כן כוונת הנמוקי יוסף ומהר"ל [חנליש] ז"ל בהגהות על הטור [שם ס"ק י"ד] הניח דברי הדרכי משה בהבנת דברי הנמוקי יוסף ז"ל בצ"ע:

ולפי ענ"ד דזה כוונת הנמוקי יוסף ז"ל שכתב ביבמות וז"ל מתני' נשא אשה ושהה עמה וכו' אינו רשאי וכו' אלא או יגרשנה או ישא אחרת עמה ומשמע מן הירושלמי דלא ילדה לאו דוקא הוא הדין אם הי' לו בנים ומתו מונה לה משעה שמתו ויש שפירשו דכל שיש לה ולד אחד חי אין כופין אותו לגרשה דהא ילדה ומתני' ולא ילדה קתני אלא שיש מפרשים אחרים דהאי ולא ילדה ארישא דמתני' דמצות פריה ורביה אזכר ונקיבה קאי א"כ כל שלא ילדה זכר ונקיבה אינו רשאי לבטל ואם מת האחד שילדה אין מונין לה משעה שמת אלא משעה שפסקה מלדת והרשב"א ז"ל כתב שראשון נראה לו עיקר ולכולי עלמא מיהת אם לא ילדה אלא כולם זכרים או נקיבות אף על פי שזכר ונקיבה היא המצוה אין כופין אותו להוציא ולאותן שקבלו החרם דרבינו גרשום שלא לישא אשה אחרת על אשתו השתא נמי אינו יכול לדעתלה המחבר ע"כ כו' עד ואם שהתה יו"ד שנים ולא נתעברה יוציא ויתן כתובה או ישא אשה אחרת עליה כדאמרן לעיל ואף על גב שהחרים רבינו גרשום ז"ל בישיבת כמה חכמים שלא ישא אדם אשה על אשתו בכי הא לא תיקן רבינו ז"ל וכן כתבו רבני צרפת בתשו' הריטב"א ז"ל עכ"ל:

והנה לדעתי דהנמוקי יוסף קאי אהפלוגתא (שכיון) [שבין] הרשב"א להיש מפרשים דהי"מ סבירא להו דבאם לא ילדה זכר ונקיבה כופין והרשב"א ז"ל סבירא ליה דבילדה ולד (אחר) [אחד] אין כופין כדי לקיים המצוה ולזה כתב דלפי זה במקום שנוהגין התקנה דרבינו גרשום מאור הגולה אסור להוציא דהא כיון שאין כופין מדינא דש"ס חל התקנה דרגמ"ה ולבתר הכי כתב הנמוקי יוסף ודקדק בלשונו אם לא נתעברה דכהאי גוונא כופין אפילו לאחר התקנה דכהאי גוונא לא תיקן רגמ"ה לבטל דברי חכמים שאמרו שכופין להוציא ותהלה לקל הנחני ה' בדרך אמת לפרש דברי הנמוקי יוסף ז"ל אם כן גם הנמוקי יוסף מהמתירין בדבר מצוה:

סוף דבר כיון דהוא פלוגתת הראשונים ז"ל אי גזר במקום מצוה פסק בדרכי משה להקל בנישתטית ובאם מהדין לגרשה דמספיקא מקלינן בדרבנן אך בנשתטית והוא קיים המצוה לא כתב דעתו ורק במקום מצוה יש לסמוך בנשתטית אהנך שמתירין במקום מצוה ולפי זה י"ל דגם מהרש"ל לא פליג עליו בזה במקום מצוה ולזה סרה קושית ותמיהת אחרונים אהב"ח ז"ל [עיין ב"ש סי' א' ס"ק כ"ג וסי' קי"ט ס"ק ח'] והבן:

סוף דבר דהרמ"א מיקל במקום מצוה לישא על כל פנים ב' נשים לכל האחרונים ורק שהב"ח ז"ל [בסי' א' ובסי' קי"ט] וכל האחרונים כתבו מנהג שלנו שלא להתיר בלא מאה רבנים אך מדינא מותר במקום מצוה וכן פסק הבית שמואל כמה פעמים בסי' קנ"ד [ע"ש ס"ק ל"ה] ובב"י [סי' א']לו וכן הבית מאיר ז"ל [שם סעיף כ"א] פסק כן אפילו שראה דברי הים של שלמה שהרי הביאו בסי' א' [סעיף י'] ולא כחתם סופר ז"ל [הנ"ל ובסי' ב'] שכתב דלא ראו האחרונים דברי הים של שלמה ז"ל משום הכי הקילו. דהרי הבית מאיר ז"ל ראהו ונגלו לפניו דברי היש"ש ואפילו הכי פסק להקל משום דאין דברי היש"ש ז"ל סותר מה דספק דרבנן לקולא כנ"ל ואם כן היה נראה פשוט להתיר במקום מצוה:

אך כיון שנוהגין העולם שלא להתיר אפילו בנשתטית ובמקום מצוה רק על פי מאה רבנים ולכן ח"ו לזוז מהמנהג הגם שהגאון נוב"י התיר הלכה למעשה במקום מצוה כמו שכתב בשמו הגאון בספרו עצי ארזים [סי' א' ס"ק ט"ו] מכל מקום הוא דרב גובריה ביכלתו להתיר וכבר חלקו עליו בימיו חכמי הדור כמבואר בספר עצי ארזים ז"ל:

אך נראה לי כיון דהוא איסור [קל] עצתי דיעשה על דרך זה שיתן לה גט בעל כרחה בתנאי שאם רוב חכמי פולין וגאליציא הגדולים המפורסמים יאמרו שמותר גט בעל כרחה במקום מצוה וכמו שכן דעת המהר"ם פאדווא ז"ל [המובא ברמ"א סי' קי"ט סעיף ו'] וסייעתו יהא גט ואם יאמרו רוב הנ"ל שאסור גט בעל כרחה אפילו במקום מצוה לא יהא גט כלל וא"כ לא עבר אחרם דגט בעל כרחה וקודם שיוודע תשובת הרוב הנ"ל ישא אשה אחרת דזה ודאי מותר דהוי ספק ספיקא א' דלמא הגט גט וא"כ אין לו אשה כלל ואם יאמרו רוב הנ"ל דאסור ליתן גט בעל כרחה במקום מצוה ונמצא הגט בטל שוב הוי ספק דלמא מותר לישא שתי נשים במקום מצוה דהרבה סבירא להו דגט בעל כרחה אסור דהוא דאורייתא ושתי נשים מותר במקום מצוה כידוע בנודע ביהודה [מהד"ק סי' א' וסוף סי' פ"ד ותניינא סי' ק"ב] ובשארי אחרונים וא"כ מותר מכח ספק ספיקא לישא על כל פנים טרם יאמרו הרוב הנ"ל דעתם בהגט:

ואין לומר דאסור לכתחילה לגרום ספק ספיקא זה אינו דבדרבנן מותר כמבואר (בשו"ע) [בנוב"י] בהלכות נדה [ע"ש מהד"ק חיו"ד סי' מ"ג ובמהד"ת יו"ד סי' קצ"ג] וכבר ביארנו דתקנה קיל מגזירה דרבנן אם כן בודאי מותר לגרום ספק ספיקא:

ואין לומר דאסור כיון שיכול (להתיר) [להתברר] הספק מהגט ובדבר שעתיד להתברר אין סומכין על ספק ספיקא זה אינו כיון שאין ספק השני יכול להתברר אם מותר במקום מצוה לישא ב' נשים וכיון שאין ספק השני יוכל להתברר כבר הורה לנו בנודע ביהודה שם [סי' מ"ג הנ"ל] דאין חוששין למה שספק אחד יוכל להתברר:

ואין לומר דסוף סוף אם יאמרו הגאונים הרוב הנ"ל שגט בעל כרחה אסור במקום מצוה והגט בטל אם כן ישאר באיסור עם אשתו השנייה שאין כאן רק ספק אחד ומנהגינו להחמיר. זה אינו דזה ודאי בדיעבד אין מוציאין וכן מבואר בכנסת הגדולה [בס' בעי חיי הנ"ל] הגם שמהרש"ל ז"ל מחמיר מאודלז מ"מ במקום מצוה גם הוא מודה שעל כל פנים לא תצא ובפרט לדברי הרמ"א ובית שמואל ובית מאיר ז"ל מדינא מותר במקום מצוה ורק המנהג להחמיר ואין רשאי להתיר בפניהם מכל מקום בדיעבד ודאי לא תצא:

ולכאורה מדברי הש"ס קידושין (ס"ט ע"א) זה לשון הגמרא רבי טרפון אומר יכולים ממזרים ליטהר כיצד כו' איבעיא להו ר' טרפון לכתחילה קאמר או דיעבד ת"ש אמרו לו לר' טרפון טיהרת את הזכרים ולא טיהרת את הנקיבות ואי אמרת לכתחילה קאמר ממזרת נמי תינסב לעבדא עבד אין לו חייס [כו' עד אלא אי אמרת דיעבד מאי ניהו וע"ש בפירוש רש"י] עכ"ל הגמרא משמע דאין נותנין עצה לכתחילה במקום שאינו מותר רק בדיעבד זה אינו דבשלמא התם עושה לכתחילה איסור בפנינו והאיך נייעצהו לעשות איסור אבל בנידון דידן שבשעת נשואין אין איסור כלל דהוי ספק ספיקא אם כן עלינו ליעצו עצה זאת במקום מצוה וכל האיסור אינו רק מנהג:

זה נראה לפענ"ד. אך מחמת שהוא דבר חדש אינני סומך על עצמי עד שיסכימו עמי איזה גדולים הגם ששמעתי שגדולים הורו להתיר במקום מצוה מכל מקום יראתי לעשות מעשה בלא הסכמת גדולי דורינו והי' שלום. כדברי הבא על החתום ב' יוד שבט תרכ"ה לפ"ק צאנז הק' חיים הלברשטאם: